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预备性合并——理论概要与实践观察
2023年08月26日 发布人:华诚小编

民诉法研究 | 预备性合并——理论概要与实践观察

贾杰 华诚律师事务所

最高人民法院关于预备性合并(因涉及主位诉请和备位诉请,实务中多直接以备位诉请代称)的某些案例或观点经常被律师同行转发,有些法官在相关著述或文章中也逐渐倡导将备位诉请作为释明事项,甚至将其作为优秀代理人提高应变能力的建议。由此可见,司法实践中对备位诉请的关注度越来越高,对其有着强烈的运用需求,某种程度上对其运用的接受度也在不断的提升。当然,预备性合并也并非新鲜事物,只不过由于其长期在我国立法中缺位,加之对其关注度和研究程度不够,导致对其不够了解,甚至存在理解偏差。

理论上将预备性合并区分为主观预备性合并和客观预备性合并,新近的学术研究主要在主观预备性合并方向进行发力,或许囿于司法实例的有限性,学术研究迄今还欠缺对本土司法实践的运行观察。实务界对客观预备性合并已进行过高频次的探讨,但绝大数探讨却对主观预备性合并避而远之。有鉴于此,本文从法理和实务两个方面,就此问题进行探究。


一、主观预备性合并之理论概要

(一)基本概念及特征

大陆法系传统理论认为,主观预备性合并之诉是指各共同诉讼人或对于各共同诉讼人的各请求在实体上有相对立的关系时,原告声明其中一个请求优先审判,并以该请求有理由为解除条件,从而一起审判其他请求的合并状态。[转引自商丹丹.论主观预备合并之诉及其制度构建.载《法学》,2022,10(4)]通过上述概念可拆解其构成要件或主要特点为以下几项:

第一,诉讼中存在主位诉请和备位诉请,备位诉请处于预备性地位。

引申问题:预备的是审理还是裁判?


第二,主位诉请和备位诉请具有相斥性。

引申问题:相斥性是否为必备条件?如何识别相斥性(诉讼请求相斥还是法律关系层面相斥亦或是事实层面相斥)?


第三,备位诉请的起诉行为或诉讼系属附有解除条件。

引申问题:附解除条件何时成就?一审主位诉请胜诉,是否还需对备位诉请作出判决?坚守附解除条件理论还是改采其他理论(如获胜顺位先后理论[大陆法系有关国家和地区,其所采取的主观预备诉讼的模式并非一致,根据先位之诉与后位之诉的关系,可分为两种模式,第一种是先位之诉与后位之诉存在条件关系的合并模式。德、日传统理论通说采该模式;第二种是先位之诉与后位之诉仅存在获胜顺位的先后关系,不存在条件关系的合并模式,韩国立法采该种模式。引自王春阳,石晓波.论我国主观预备合并诉讼制度之塑造.载《学海》,2022(1):186-195.]


(二)类型划分

根据前述概念,可将主观预备性合并进一步区分为原告为预备状态的主观预备之诉被告为预备状态的主观预备之诉


前者常见示例为,债务人就债权让与的效力产生争执,债权受让人与让与人作为共同原告提起诉讼,先由受让人请求债务人履行,如果法院认为债权让与无效,再由让与人请求债务人履行。后者常见示例为,原告与对方代理人签订合同并向本人请求履行,因担心代理人没有代理权限,且不构成表见代理,遂对代理人提出损害赔偿的备位诉请。


原告型主观预备在国内外争议更大,普遍对其持否定态度,被告型主观预备常作为被探讨的对象。


(三)常见问题讨论

1、产生的原因和价值

司法实践中,常常会出现因法律关系不明或事实不明,当事人无法确定准确的原告或被告,为防止被告推诿责任,当事人希望将与诉讼事件有关的当事人均纳入诉讼中,通过一个案件的诉讼成本投入,一次性解决纠纷。据本人实务观察,挂靠、无权代理、职务行为或者个人行为、主体多重身份、借用公司名称、债权转让等是导致判定法律关系或事实不明的常见情形。尊重当事人处分权、符合诉讼效率和经济、防止裁判矛盾[李迎新.双重败诉的避免—基于主观的预备性合并之视角.载《审判监督指导》.2014(2)]、保障实现实体权利则是对主观预备合并之诉常见功能价值的论述。


2、遭受质疑的主要原因

对主观预备性合并之合法性的争议由来已久,其为绝大多数反对意见者所诟病的,一是后位/备位被告地位不安定;二是无法确保审判的统一;三是存在原告滥用的可能;四是附解除条件造成程序不安定[卢正敏.共同诉讼研究.法律出版社2011年8月,P300.]。事实上,这些争议与主观预备性合并的概念、性质息息相关,其中前两个争议被最为广泛探讨。


按照主观预备合并之诉的结构,法院首先审理主位诉讼请求,使得被告始终处于等待状态,后位被告无法参加主位诉讼请求的审理和辩论过程,并且始终受到对他人的主位请求审理的拘束。原告对主位被告取得胜诉时,针对预备性被告的请求成就解除条件,无需作出任何判决,因此,诉讼就会对后位(预备性)毫无作为,甚至在了无痕迹的情形下就结束了[张卫平.主观预备合并之诉及制度建构研究.载《政法论丛》,2020年10月第5期.]。


因为主观预备合并之诉是按照普通共同诉讼的框架来考虑的,也就不可避免地会出现上诉程序各自独立进行的情形。尤其是在传统的诉讼行为附条件说下,备位被告因主位的胜诉而未获得判决,既判力的范围仅及于原告和主位被告。如果对主位诉讼请求提起上诉,备位诉请也要发生移审效力必然是存在问题,因为原审并未对后位请求作出裁判。而且在驳回主位诉请,认可备位诉请时,因属于普通共同诉讼,并不适用上诉不可分的原则,因此二审中不必然能够保障进行合并,因此,主观的预备性合并被批判为一种不彻底的制度。


针对否定说所指责的备位被告诉讼地位不安定、不利益以及难保裁判统一的问题,肯定说提出多种说明和理论对否定说进行反驳。


3、构建的正当性

诚如上文所述,主观预备性合并存在着运用的现实需求及价值,我国理论界多数观点也支持建立主观预备性合并制度,那么我国当下现有制度能否解决主观预备性合并所遇到的问题,是否有必要进行构建。以常见的被告不明所引发的纠纷案例为例,当前实践中常见的做法是将类似的备位被告列为第三人[示例,上海市青浦区人民法院于2023年7月24日在公众号刊登一起案例,“还好开了发票,不然尾款到底找谁付”,该案涉及借用他人公司名义进行交易的情形,原告将公司列为被告,将借用公司名义的自然人列为了第三人。]或者将其列为共同被告[示例,日照市中级人民法院于2023年7月21日在公众号刊登一起案例,“借用他人公司名义签订买卖合同,是否系个人交易”,该案中,原告将公司及个人作为共同被告,法院根据查明事实情况,直接判令其中的被告承担责任。],法院在查明责任主体后直接判令其承担责任。对此,有学者认为,针对追加被告型无独立请求权第三人做法的正当性在理论上存在很大障碍,因为追加或强制引入无独立请求权第三人实际上隐藏着被告对第三人提起的一个诉,实质也就构成两个关联诉讼的合并,而无独立请求第三人参加的诉讼本身又不能构成一个独立的诉。实践中的被告型第三人,无论来自于诉讼被告针对第三人试图转移义务或责任的诉讼请求,还是来自于原告的预备性诉讼请求都将是违反无独立请求权第三人法理的。针对列为共同被告的情形,该学者同样认为不具有正当性,其认为这种做法实际上是一种责任主体的试探性诉讼或一种审判策略,属于缺乏法律根据支持的非规范操作。从正当性程度看,显然不如主观预备合并之诉。实务中也有观点认为,根本性的解决路径在于确定主观的预备性合并制度。


4、构建的技术性要点

事实上,主观预备性合并构建的技术性主要要点在于如何对其制度及理论本身进行扬长避短,必须考虑或回应如下要点:


1.同时承认原告型和被告预备性合并还是只择一承认;


2.主位诉请与备位诉请相斥性的识别标准;


3.主观预备之诉的一审审理方式(备位被告是否有权参加主位请求的审理);


4.主观预备之诉的一审判决方式(先位请求获得胜诉后,是否对备位诉请作出败诉判决,目前肯定性观点较为主流,解释路径上稍有区别,一种解释为抛弃大陆法系传统理论主张的附条件说,主张采取先后位顺位审理的模式[高桥宏志教授也提到,甚至从重构主观的预备性合并的立场来看,在法院支持原告针对主位被告请求的时候,还须作出驳回其针对预备性被告的诉讼请求(不是称之为主观的预备性合并,而是主观的顺位合并),载《民事诉讼法重点讲义》.法律出版社2021年3月,P284.];另一种解释:肯定附解除条件的观点,借助“合一确定”理论)


5.如何解释和保障主位诉请和备位诉请同时移审至二审程序;


6.关于二审判决的处理方式(二审认定先位请求无理由时,能否对备位诉请直接在二审中进行判决)。


二、主观预备性合并之实践运行观察

(一)最高法院裁判观点变迁-从模糊到直接否定

在一起因三方买入返售信托受益权业务引发的合同纠纷案件[(2018)最高法民终817号民事判决]中,一审原告天津银行北京分行诉请被告1农行临夏分行履行《三方合作协议》,购买合同项下的信托受益权并承担相应的违约责任;诉请被告2包商银行在《三方合作协议》被认定不成立或无效的情况下,向原告返还信托受益权并承担赔偿责任。该案中农行临夏银行副行长马子虎等人涉及刑事犯罪,刑事判决继续追缴返还天津银行北京分行3.8亿元。一审甘肃高院一方面认为,生效刑事判决已对同一笔款项的性质及追缴方式作出判决,故不属于民事案件的受理范围[本人曾针对此类问题进行过探讨,刑民交叉:财产犯罪中责令退赔与民事诉权的兼容与协调,载公众号审判研究.2018年11月20日.],另一方面认为,原告主张农行临夏分行返还款项及损失的依据是认为《三方合作协议》有效,此与主张有包商银行返还的基础是《三方合作协议》未成立或无效,二种诉讼请求依据事实相互矛盾且非同一法律关系,不属于本案审查范围。


最高法院认为马子虎以农行临夏分行的名义签订《三方合作协议》是否有效,农行临夏分行、包商银行是否应当依据《三方合作协议》承担责任,应经过实体审理后才能确定。一审法院认为本案不属于民事案件受案范围,驳回原告起诉缺乏依据。


由此可见,最高法院在该案中并未提出主观预备性合并的概念。


在上诉人济南农商行与被上诉人杜尔伯特农商行、民华公司等原审八被告、第三人百瑞信托合同纠纷一案[(2022)最高法民终177号]中,杜尔伯特农商行与百瑞信托签订案涉单一资金信托合同,以百瑞信托为通道向民华公司发放贷款,刘中胜等对民华公司所负债务提供担保。同日,济南农商行的员工李丹雨又以该行名义与杜尔伯特农商行签订《信托受益权转让合同》,受让杜尔伯特农商行对民华公司享有的债权。因民华公司未履行债务,杜尔伯特农商行提起本案诉讼,请求济南农商行支付转让款3亿元及相应违约金,或民华公司偿还借款本金3亿元及相应利息,刘中胜等对民华公司债务承担连带责任。该案关联的李丹雨、刘中胜等人涉嫌刑事犯罪,相关刑事案件正在处理过程中。


最高法院认为,杜尔伯特农商行如认为已将案涉债权转让给了济南农商行,则不再对民华公司享有债权,自然不应再向民华公司提出主张。反之,如其向民华公司主张债务,则表明其认为尚未将债权转让给济南农商行,当然也无权再向济南农商行提出主张。可见,杜尔伯特农商行不能基于择一的法律关系同时向民华公司和济南农商行主张权利,一审法院一并受理对该二人提起的诉讼,既违反了实体法上有关债权转让的规定,也违反了民事诉讼法有关诉讼合并的规定。最高法院援引民诉法第55条关于诉的主观合并的法律规定(普通共同诉讼和必要共同诉讼),其认为杜尔伯特农商行对民华公司、济南农商行提起的诉讼,分别基于原债权债务关系以及债权转让关系。这是两个相互独立且相互排斥的法律关系,依法不属于能够合并诉讼的情形。


最高法院同时认为,杜尔伯特农商行主张,其提起的是备位诉讼,且不说我国民事诉讼法尚未明确承认备位诉讼制度,即便当事人可以提起备位诉讼,其也仅是相同当事人在同一诉讼中提出的两个以上具有先后满足顺序的诉讼请求的预备合并。本案中,杜尔伯特农商行系针对不同当事人提出两个诉讼,不符合备位诉讼的法理。最高法院还提醒到,重审时,应当向杜尔伯特农商行释明,告知其只能择一提起诉讼;经释明后如其仍然坚持一并起诉的,则应驳回其起诉。重审时应当关注刑事案件的进展情况,准确认定相关事实,避免出现矛盾裁判。


尽管最高法院并未直接点出主观预备性合并,但从其论述来看,则直接否定了原告针对不同被告提出相互矛盾的诉请。有些评论性文章将本案作为最高法院关于客观预备合并之诉的典型案例进行介绍,有些文章据此笼统得出备位诉讼适用须谨慎。本人认为此类表述欠缺准确性,有混淆主观预备和客观预备之嫌。


(二)地方法院代表性观点

1.否定性观点或回避探讨

上海高院《关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》(沪高法民二[2006]13号)中针对债权受让人以债务人为被告提起诉讼,在债权受让人对债务人的诉请不能成立的情况下,债权受让人能否变更诉请,或者在诉讼中提起预备主张给出了否定性态度,其认为预备诉讼是在同一诉讼中,同一原告针对同一被告在主要诉请得不到满足时的备位诉请。如果预备诉讼的被告与主要诉讼的被告非同一对象,将导致当事人诉讼地位、诉讼请求及争点、审理范围等发生较大变化,将会给案件审理带来诸多不便。


上海一中院立案庭法官在结合司法实践中的审理经验,在借鉴较为成熟理论的基础上,对常见的合并之诉类型进行总结和归纳,但也明确因司法实践中争议较大的问题如“主观预备的共同诉讼合并受理”等,未纳入到讨论范围[乔林.杨燕.民事诉讼合并之诉受理的审查思路和裁判要点.载上海一中院官方公众号.2022年9月19日.]。


2.肯定性观点

在原告诉被告汽车销售商和制造商产品责任纠纷案[郑州市惠济区人民法院(2019)豫0108民初3962号民事裁定]中,制造商以本案两被告不属于共同被告为由要求原告单独至制造商所在地提起诉讼。对此,一审法院认为,显而易见的是,在产品责任纠纷中,不同的诉讼标的对应的确是同一标的物,即生产者对销售者,及销售者对消费者的给付内容同一。把现实生活中围绕着同一标的物,三个以上的民事主体相互争执,不采用硬分成两个民事主体相互争执后相对地解决,而是采用以三个民事主体参与的一个程序相互没有矛盾地一举解决的诉讼结构,基于既判力及一个纠纷一举统一解决等方面的考虑,从理论上说不是没有理由的。


尽管关于主观预备性合并的合法性问题,存在争议,但值得探讨的是,在特殊的纠纷类型中,如本案的汽车销售案件中,如何合理的处理选择性或预备性合并的问题。即,允许消费者将生产者与销售者作为共同被告,销售者为第一位,如果销售者没有责任的话就会产生对生产者预备性请求。同时依据《产品质量法》第43条之规定(择一向销售者或生产者主张权利),参考《最高法院关于审理食品药品纠纷案件司法解释》第2条之规定(分别或同时起诉销售者和生产者),考虑到消费者在起诉时尚无法确定产品责任的终局责任人,基于有利于案件事实的查明和最终责任的认定,也有利于非终局责任人追偿权的行使和纠纷的一次性解决,本院准许本案中的消费者一并起诉生产者及销售。


本人曾在上海某基层法院亲历过一起涉主观预备合并的案件[上海市第二中级人民法院(2021)沪02民终3213号民事判决],该案中被告2从被告1(生产厂家)购进货品转售给原告1,被告2以自己的名义与原告1签订买卖合的同时向原告出具了被告2与被告1之间签订的《代理经销协议》,后原告所购货品出现产品质量问题,或许出于被告2的资信及偿债能力有限的考虑,原告以当时的《合同法》第402条(隐名代理)为依据主张被告1为买卖合同的主体,并据此向被告1主张违约责任,又基于《民法通则》第65条(授权不明)之规定主张被告2承担连带责任。后经多次开庭审理,被告1非买卖合同的主体,被告2应承担责任的形势越发明朗,但当时料想原告诉请已经固定,其难以绕开原告1直接再要求原告2承担责任。后原告提出备位诉请,若法院认定被告1和被告2之间非委托代理关系,直接由被告2承担相应的责任。从当时庭审情况来看,原告备位诉请应是在法官的释明或指导下提出。后该案进入二审,二审法院认为备位诉请不违反法律规定。本人认为,该案即为典型的主观预备合并,但不确定该案一审法官是救急性的实用主义,还是认为主观预备合并之诉在实践中是可以有条件的进行适用。

引用上述案例仅为便于介绍司法实践中主观预备性合并存在的争议及运行的情况,相信司法实践中存在更多正反两立的类似案件。


三、客观预备性合并之基本状况

(一)基本概念及关注点

预备诉之合并者,谓相同原告对相同被告,主张两个以上理论上不能兼容之诉讼标的及诉之声明,在同一诉讼程序合并起诉,并就各诉讼标的及诉之声明定有先后顺序,预虑其先位之诉无理由时请求就后位之诉为判决;如先位之诉有理由,则不请求就后诉之诉为判决之诉[杨建华,郑杰夫.民事诉讼法要论.北京大学法律出版社,2013年7月,P217.]。


目前无论域外还是国内学术界都普遍承认客观预备性合并,而前述主观预备性合并和客观预备性合并之诉的最大不同点在于,主位诉请和备位诉请并不是由同一原告提出或原告向同一个被告提出,其诉讼关系以及需要考虑的因素就变得更为多样且复杂。但本人认为主观预备性合并与客观预备性合并既有区别又有联系,两者所面临及所要解决的部分问题存在共同之处,故,针对客观预备性合并的基础理论不再赘述,可比照主观预备性合并的相关理论进行思考和论证。据本人观察,近期的研究视角多集中在客观性预备合并对于解决请求权竞合的功效之上[比如冯祝恒.《民法典》第186条(违约与侵权请求权竞合)诉讼评注,载《华东政法大学学报》2023年第1期;韩波.论请求权竞合时诉的客观合并之形态,载《现代法学》2022年1月第44卷第1期;周量,徐驰.请求权竞合的实体规制与程序塑造,载《<民法典>适用与司法实务》,法律出版社2021年7月,P68-P86]。


(二)探讨的契机

促使本人持续性观察并完成本文的直接契机在于《我的世界》与《迷你世界》著作权及不正当竞争纠纷一案[一审深圳中院(2019)粤03民初2157号民事判决;二审广东高院(2021)粤民终1035号]产生的相关思考,网络游戏的游戏规则保护一直是司法实践中的难点和争议性问题,原告为规避对游戏规则定性的不确定性,针对同一侵权行为往往会同时主张著作权侵权及构成不正当竞争。在本案一审中,原告明确,优先选择以著作权法整体保护游戏作品,如果法院认定不构成著作权侵权,才以反不正当竞争法保护游戏中的268个基础核心元素,如涉及不正当竞争行为的,又进一步明确优先适用反不正当竞争法第六条第四项关于兜底性仿冒混淆的规定,否则才适用反不正当竞争法第二条的原则性规定。事实上,原告的上述诉请和主张可解释为诉的客观预备性合并,甚至可认为产生了两次备位。


一审法院认定,《我的世界》游戏整体画面构成类电作品,最终通过对比两款游戏的游戏元素的实质性相似来判断两款游戏的整体画面构成实质性相似,判定被告构成著作权侵权。由于原告明确表示优先选择以著作权法整体保护权利作品,又由于反不正当竞争法对于著作权法保护客体起补充性保护的作用,不再适用反不正当竞争法对被诉行为进行重复评价 。


一审判决之后,原告对被告承担著作权侵权的具体责任认定不服,被告则对构成著作权侵权的定性不服,双方分别提起上诉。二审法院最终认为原告游戏整体画面构成类电作品,但两款游戏整体画面不构成实质性相似,但二审法院并未止步于此,继续分析认定被告的行为不构成反不正当竞争法第六条第四项规定的仿冒混淆,最后认定被告违反了反不正当竞争法第二条原则性条款,构成不正当竞争。


二审判决作出之后,有观点认为[吴让军、于谣:正本清源,余波未平—兼评《我的世界》VS《迷你世界》二审判决,载公众号“李扬知产”.2022年12月10日]原告并未就一审驳回其不正当竞争的诉请进行上诉,让二审法院陷入程序窘境。若不对原告不正当竞争主张进行审理评价,对原告似有些不公,因为导致原告上诉“疏忽大意”的部分原因可能来自于一审法院支持其著作权侵权,而不再重复评价不正当竞争。但若二审判决按照原告一审请求而不是上诉请求进行审理,则有悖“第二审人民法院应该围绕当事人的上诉请求进行审理”之法律规定,且某种程序上也损害到被告的审级利益。该观点进一步指出,究其原因,既与原告诉请及其不当的上诉策略主张有关,更深层的原因也与游戏规则玩法司法保护裁判标准不一致,诱发原告企图“兼得”著作权与不正当竞争的“投机”诉讼策略相关 。


上述观点在我国现有民诉法律框架内有一定的合理性,但如果将视线拉回至客观预备性合并之诉的视角,那可能会有不同的解读,一方面,一审已将被告是否构成不正当竞争作为争议焦点,一审判决主文第三项也明确“驳回原告的其他诉讼请求”,在解释上可认为一审法院已对原告的备位诉请作出了驳回处理。另一方面,即便认为一审法院未对原告的备位诉请作出回应,根据有关理论也完全可以进行解释,被告对于构成著作权侵权的主位诉请提起上诉,备位诉请也将被移审。当二审认为主位诉请的一审判决不当时,备位诉请实际上成为审判的对象,二审法院无须将备位请求发回重审,而可以由二审进行审判。在这种情况下,备位诉请似乎因未经第一审的审理而丧失了审级利益,但在这种合并诉讼中,由于两个请求存在着密切的关系,主位请求审理中的重要部分与备位诉请之审理,应当是共通的,因此有关备位请求的审理,可以说已经在一审中实质性地获得展开[新堂幸司.新民事诉讼法.法律出版社2008年4月,P524.]。因此本人认为,如果站在客观预备性角度进行考虑,本案二审直接改判被告构成不正当竞争并无不妥之处。


(三)实务运行考察

实务文章多引重庆高院于2007年通过的指导意见,其较早以明文的形式直接肯定了客观预备性合并,最高法院层面也有多个相关案例。暂且不论客观预备性合并是否已在我国范围内的各级法院得到普遍认可,从普遍的趋势来看,其功能和作用越来越受到重视和提倡,仅以上海地区的司法实践为例,在本人的日常阅读中发现,上海法官在近期的有关著述或文章中密集的倡导预备性合并之诉[沈烨.基层法院民商事法官践行能动司法理念的4个维度,载上海高院官方公众号,2023年8月7日;崔婕.如何在诉讼程序中努力实现依法实质性化解纠纷,载上海高院官方公众号,2023年7月17日;徐子良.请求权基础不同,就不能放在一个案子里审吗,载上海高院官方公众号2023年6月25日;卢颖.优秀的诉讼代理人什么样?法官这样看,载上海一中院官方公众号,2023年1月11日;任明艳.法官该如何释明,才更规范有效?,载公众号“庭前独角兽”,2022年5月17日;周量,徐驰.论预备性合并之诉的功能与规制,载公众号中国上海司法智库,2020年4月7日],对上海地区案例梳理的文章[罗里达律师.预备合并之诉实务探讨:基于上海地区法院判例研究,载公众号中凯律观,2023年7月11日]也表明其在广泛领域内被适用。


相较于主观预备性合并的基础性、原则性问题的探讨,客观预备性合并之诉已非原则性争议,对其探讨及适用已迈入精细化可操作性层面,比如客观预备性合并之级别管辖和地域管辖的确定标准[在确定级别管辖时,不能将主位诉请和备位诉请标的额合并,只能择其较高者计算标的额并作为级别管辖的依据。法院应遵循主位诉请优先的原则确定客观预备性合并的地域管辖。分别引自广东省高级人民法院(2018)粤民初120号民事裁定,及上海一中院民事诉讼合并之诉受理的审查思路和裁判要点]、诉讼费的收取[在上海金融法院审理的(2021)沪74民初2921号案件中,原告按照主位诉请缴纳了诉讼费,因其本位诉请未获支持,备位诉请获得支持。法院根据本案情况,基于公平合理考量,认定本案诉讼费由原告负担三分之一、被告负担三分之二]、类型的进一步划分[前注论预备性合并之诉的功能与规制一文将预备性合并进一步区分为竞合的预备性合并和必要的预备性合并]、一审及二审的审理方式、审理范围及判决处理等等。

综上,主观预备性合并之诉在我国尚处于理论发展及研讨的初级阶段,是否引进主观预备性合并取决于有无引进之必要,取决于是否存在“结构性”障碍亦或是仅仅存在“技术性”个别难点。当前司法实践对主观预备性合并的接受度比较低,而客观预备性合并在司法实践中运用不存在实质性障碍,且有被广为倡导和运用的趋势,在此基础上可对其进行积极运用并做更为精细化的探索和积累。






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