李佳琦再陷风波，竟曝出“底价协议“？——评李佳琦与海氏”底价协议“在《反垄断法》下的违法性

金易文

今天是10月31日，也是神圣的双十一开始的日子，但今年的10月31日还有点特殊，那就是李佳琦又双叒出事的第七天。笔者本来想用更恶毒一点的语言的来形容这一天的，但考虑到李大网红不是头一次了，如刚发生不到两个月还没冷却完毕的“花西子”事件，以及更为遥远一点的6月初作大死事件，所以也就作罢了。

怎么回事呢？ 10月24日，也就是双十一预热开启的第一天，就在李佳琦再次出现在主播间为花西子带货的时候，一只有关李佳琦的大瓜喜提热搜。

原来是某东的采销人员，在朋友圈发文吐槽称，公司收到了某品牌的律师函，因为某东的这款商品，售价要比李佳琦直播间的低。并因此质疑李佳琦存在“二选一”的行为。该品牌在律师函中认为某东在没有得到自己同意的情况下，擅自改价，给自己带来了损失。

而某东采销人员则表示，该产品为京东自营产品，自营店有权对商品定价，而且差价是某东自己掏腰包出的。

虽然李佳琦所属的美ONE公司（美腕(上海)网络科技有限公司），立马就否认三连， 表示“我不是、我没有、别瞎说”，但新浪科技这边直接放了个大锤，披露出了一份美ONE的合同细则。里面明晃晃地写着各种限制条款，比如最终成交价为保证期限（ 121 天 ）内在保证范围内的最低价格。

以及规定的违约责任，如果不能再保证范围内的条件下，给他们最大促销力度，就要向美 ONE 赔偿 200 万。

在京东、新浪科技以及各路人马“落井下石”式的在拱火下，舆论就这么炸了锅，有网友就吐槽说，原来所谓的全网最低价，只是被主播控制的最低价。

此前的花西子眉笔事件余波未平，这次又被爆这么一个大瓜，而且是情节更为严重的垄断经营的大瓜，真可谓是流年不利，或者说求锤得锤？

诚然，控价控库存是直播带货中的一种不健康现象。这种行为不仅损害了商家和消费者的利益，也破坏了直播带货行业的健康发展。但李佳琦及其美one公司就真的会因此涉嫌垄断？他们的法务团队就真的是摆设吗？在笔者看来，未必。

一、   李佳琦的“底价协议“是否违反《反垄断法》？

网上有观点认为，根据《中华人民共和国反垄断法（2022年修正）》第十八条里，有对控价行为的明确规定，即禁止上下游之间签订“ 限定向第三人转售商品的最低价格 ” 和 “ 固定向第三人转售商品价格 ” 的纵向垄断协议：

简单来说，就是你不能强迫从你手里拿货转卖的人，非得卖多少钱，或者最少只能卖多少。因此，李佳琦或者说美ONE公司与海氏签订的协议构成纵向垄断协议，因此涉嫌垄断。但笔者并不这么认为：

注意该法条里的“转售”两字，意思是是买货之后，再转卖给他人。比如手机分销商，就是买了手机之后，转卖给门店消费者。

但是，不同于京东自营等经销商，主播卖货并不属于转售，消费者在直播间里，其实是直接从商家手里买货。主播只是替商家们吆喝，并不过手商品，也不会拥有商品所有权。

因此，李佳琦作为主播及其公司并不属于这条法条规定的范围之内，因为他们压根就不属于经营者，而是《广告法》下的广告代言人，主播只是为商家做宣传，以及为观众争取更优惠的交易条件的居间方，也就是不参与整个交易，因为不能算是交易相对人。

所以，总结来说，在这种交易模式中，实际上并不可能存在一个所谓的“纵向垄断协议”。

二、   那谁违法了？

但这并不意味着这一整个事件中，就不存在垄断行为。真正可怜或者说愚蠢的，是签订这份协议的品牌方，也就是海氏。

首先，我们仔细看海氏与美one签订的协议，其中规定了甲方（海氏）应当确保其能控制的平台内的给予乙方（美one）的最终成交价为保证期限（ 121 天 ）内在保证范围内的最低价格。翻译一下，也就是这个保证责任在海氏这边，如果海氏不能保证这一条款的执行，那么海氏将承担违约责任。

前面已经分析过了，由于美ONE并不属于直播带货交易中的一方，其与海氏签订的这份协议不属于《反垄断法》所禁止的纵向垄断协议，因此这份协议本身并不违法，但海氏如果想要达成与美ONE公司协议中约定的“控价”的约定，其必然需要和下游经销商签订限制最低转售价格的纵向垄断协议，那就会涉嫌违反《反垄断法》，并付出巨大的代价，如2017年的手机行业反垄断第一案，知名手机厂商vivo手机江苏总经销商因纵向控制产品价格行为被处以698.3万元的罚款。而至于海氏通过什么手段达成这一效果，合法抑或是非法，都与美ONE方无关。

而如果海氏选择遵纪守法，则将承担这份协议下巨大的违约责任。也就是说，无论海氏怎么做，都有很大的风险，成则违法，败则违约，两头不是人，海氏是养了多蠢的法务团队才会允许这种“签订即违法/违约”的协议盖上公章？

而海氏的法务团队居然还没意识到这一点，选择向京东发出了律师函，简直愚蠢至极，因为一个最简单的常识就是，协议只能约束协议的签订方，而无法约束协议外的第三方。

因此，正确的操作应当是：美ONE公司发现京东存在比自己平台更低的价格，应当发律师函给海氏，要求其承担这份协议下的200万元的违约责任，而他们居然选择让海氏给第三方京东发律师函？相信京东法务收到律师函的那一刻，也是懵逼的，这都哪儿跟哪儿呀？而笔者相信，海氏的这一份律师函，也将成为发改委对其发起调查后固定纵向垄断行为的有力证据，可以说是真正的求锤得锤了。

笔者相信，以李佳琦在直播带货界的地位，这份协议显然是它这一方准备好的格式条款，不允许品牌方进行任何改动，这点从新浪科技披露的协议内容也可以看出。李佳琦所在的美ONE公司，通过这一通提线木偶般的操作，里里外外给自己摘了个干净。

三、   李佳琦就没错吗？

虽然大家对于李佳琦或者说那些头部的网红主播苦大仇深，但这次事情，根据目前披露的李和海氏的协议看，美ONE的法务团队确实还是有两把刷子的，通过协议条款和自身在直播带货中的地位的模糊性，规避了直接被认定违反《反垄断法》的风险，把屎盆子都扣到了品牌方海氏的头上，而海氏也傻乎乎地跳坑自刀了。

但法律分析归法律分析，你要问笔者支持谁，笔者肯定是旗帜鲜明地力挺京东的，支持京东的定价低于网红主播，支持在定价权上不被网红主播“卡脖子”。而客观上说，法律不外乎人情，尽管李佳琦们不一定违反了《反垄断法》，却也不能否认这些头部网红带货主播带来的负面影响。

头部主播们这样争取低价、买一送一，嘴上说是给消费者谋福利，但这个低价、这个福利，只有直播间里的消费者能吃到，因为控价是覆盖全平台的，主播直播间之外的商品价格，反而相对抬高了。

并且，因为大主播掌握了最低的价格，大主播直播的粉丝也会越来越多，又进一步巩固他们的地位。与此同时，大主播的高坑位费、高抽成，增加了商家的成本，也会降低了商家们主动在其他渠道降价的可能性。这种控价不像 “ 二选一 ” 一样猛烈，但却在温水煮青蛙中，损害了多数消费者的利益。

更有甚者，如果一个商品本来卖10元，大主播甚至可以通过自己的影响力，将这个东西标价100元在直播间里开卖。与此同时，通过与品牌方签订协议，让该商品在网上的卖价都要比直播间的高，这样就造成直播间里有优惠的假象，诱导消费者进行购买，这就是妥妥的欺诈行为了。

这就造成了在原来岁月静好的时候，消费者我们明明可以花更少的钱去买东西，现在却被李佳琦之流的头部网红主播垄断了，然后他还打着为“家人们”谋福利的口号，让大伙还以为是自己赚了，稍有反对的声音还要被嘲讽“没有好好努力工作”，真是精神和物质双重pua的典范了。

行业不得不规范化了，毕竟民意已经到这一步了，笔者在这建议，应当从以下几方面推进直播带货市场的规范化：

首先，在监管层面，对于主播作为广告代言人的垄断行政责任，虽然现在的监管还处于一个相对空白的情况，也还没有具体的某一例针对主播们的垄断处罚，但这并不意味着我们的监管部门没有动作，如2022年7月，上海市场监管局制定发布的《上海市网络直播营销活动合规指引》里，也明确指出直播间不应要求平台内经营者，签订 “最低价协议” 或是其他不合理的排他性质强制条款。

但是，笔者建议，治病最忌治标不治本，根据权责对等的原则，还是应当在全国性的法律层面，明确规定直播带货的主播在其经营活动中，除了要承担广告代言人的责任外，更应当承担商品销售者的民事、行政乃至刑事责任，明确其带货行为实质上就是销售行为，要受到《产品质量法》《消费者权益保护法》《反垄断法》乃至《刑法》的规制，让主播应当承担的法律责任落到实处，不能钱都你赚了，锅都厂家背了。

其次，对品牌方，笔者建议，海氏之流还是要多学习《反垄断法》，多进行内部的合规培训，不要因为最近几年被锤得不够多就不重视，这种重大协议建议还是找一个靠谱的律师团队把一下关，也别太依赖网红主播，自己建立靠谱的渠道才是长久之道。

最后，对这些赚得盆满钵满的头部带货主播及其团队，笔者好意规劝，要深刻理解自身对于我国经济的正面作用，真正的好的渠道变革应该是实实在在提高产业链效率的，通过对消费者需求的洞察，发现畅销的商品种类，主动对接产业链上游，建议上游有方向地改进商品质量，并缩小中间经销环节损耗，从而达到降本增效，生产、渠道、消费三赢的效果。

而不是靠着流量垄断的话语权，一头压厂商，一头忽悠消费者，把一些简单的没什么本质差异的产品，利用消费者的信任，上概念上情怀伪技术科普，卖高价，自己在中间吃差价，做回了电子商务好不容易剔除掉的中间商，一方面减损消费者效用，另一方面把没钱做推广价廉物美的厂家挤出市场，劣币驱逐良币，破坏市场健康秩序，最终铁拳落下，人人唾弃，商誉尽毁，悲惨收场，何必呢？