代孕，是自由还是枷锁？——代孕行为的合法性分析

金易文

刚才有个朋友问我，金老师，发生了甚么事，给我发了几条微博，我一看，哦~原来是前几天，有两个艺人，一个姓郑，一个姓张，出大事了！

1月18日，某女艺人被爆“代孕又弃养”，随即喜提微博热搜。截止笔者发稿之日，双方已在微博战场上拉锯数次，各执一词，一时之间谁也说服不了谁，反而是让吃瓜群众过足了瓜瘾。解渴之后，扔下瓜皮，吃瓜群众间又掀起了一波“代孕是否合法”的全民大讨论。

那么，何为代孕？代孕行为是否具有合法性？国内的法律又是怎么定性代孕的？法院怎么看代孕行为？今儿就来为各位看官做个梳理。

一、何为代孕

代孕，是指将受精卵子植入代孕者子宫，由孕母替他人完成"十月怀胎一朝分娩"的过程。简而言之，就是供卵者租用其他女性的子宫来替自己怀孕生孩子。其与试管婴儿最大的不同在于，前者是将受精卵移植在第三女性的子宫内，后者是移植在提供卵子女性的子宫内。

二、代孕的合法性分析

分析代孕是否具有合法性，需要站在立法者的角度，从代孕所带来的正面效应与负面效应相比较，来做一个价值衡量，而这是一个非常复杂的问题。目前来看，代孕至少会产生以下这些负面问题：

1、亲子关系认定的不确定性

在传统分娩形式下，分娩者为母是大众对于亲子关系的一般认知，孩子当然地就与分娩者存在血缘关系。而代孕却打破了上述分娩者与孩子的血缘统一关系，将血亲和孕育生命的过程分离开来，这就导致孩子出生后，出现了需要认定谁（分娩者or供卵者）为孩子母亲这一问题，这也关系到法律层面谁对孩子具有监护权，谁负有抚养孩子义务的问题。

但遗憾的是，我国司法实践中多是父与子的认定，因为男性不存在分娩行为，只需基因检测一致即可认定亲子关系，而母与子的关系，受分娩者为母这一意识的影响，多不会产生分歧，因此我国法律并未对此明文规定，这就在亲子关系的认定上产生了不确定性。

2、代孕合同双方权利义务的不确定性

从合同角度来考虑，代孕合同将胎儿的生命权、健康权作为合同标的，严重违背了法律原则和人伦道德。由于胚胎是在代孕者的子宫中发育，发育过程不受供卵方控制，如因代孕者的原因导致胎儿出生后为死体或者胎儿出生后畸形，或者代孕者终止妊娠，对于此种情况，供卵方是否可以要求代孕者承担赔偿责任？赔偿数额如何计算？胎儿生命究竟价值几何？这一系列的问题在现代司法体系中均因严重违背了公序良俗，而注定无法得到解答，因此商品化胎儿生命权、健康权的代孕合同，势必带来双方权利义务的不确定性。

3、自由与平等价值衡量的不确定性

更深层次地来看，自由与平等应当保持平衡，从自由的角度而言，人的自由之处在于人有独立的人格，但从平等的角度而言，人不应当被当作工具，不能出卖人身权益给其他人，进而导致不平等。

如怀孕，结婚，继承，生育，离婚，子女抚养，器官移植，性行为等人身权益是不可以拿来交易的。如“娃娃亲”是不合法的，郭啸天和杨铁心不可以签订合同，约定将来生出孩子如果是异性就结婚，违约赔偿五千两白银；又如杨过和小龙女也不能合同约定小龙女婚后必须生孩子，否则离婚。放到当今，这些合同自然都是无效的。

立法者不允许个人处置其生命权/身体权用于交易，是出于这种交易一旦合法化，必然会导致有钱人对于贫困者的身体权的占有，而这种占有违背生理上人人平等原则的担心。就代孕而言，代孕把女性物化为了生育工具，如纵容代孕行为的商业化，难保不会衍生出一条黑色的产业链，乃至像强迫、组织卖淫那样出现强迫、组织代孕的犯罪行为。由此，我国立法者选择不承认代孕等人身权益交易的合法性，在平等的托盘上加重了砝码。

三、代孕合法性问题：国内的立法取向和不同声音

1、立法仅禁止医疗机构和医务人员实施代孕技术

我国法律法规中明确提到“代孕”的有两部：

一是2001年8月1日起施行的《人类辅助生殖技术管理办法》，该办法是卫生部的部门规章，该部门规章第三条规定：禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。违者可能受到警告、罚款等行政处罚，甚至可能被追究刑事责任。

另一个同样也是卫生部于2001年颁布的《我国实施人类辅助生殖技术的伦理原则》，第四条规定：医务人员不得对单身妇女实施辅助生殖技术。医务人员不得实施非医学需要的性别选择。医务人员不得实施代孕技术。一个供精者的精子最多只能提供给5名妇女受孕。

2、不同声音：法无禁止即可为

有观点认为，这两项立法限制的是违规从事代孕业务的个人和机构，并不能依据这个规则去追究代孕妈妈和委托代孕的人，所以中国公民不管是在国内还是在国外代孕，至少在中国是不能直接因此追责的。

并且，这两项立法的层级都属于国务院下属的部门规章，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条的规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

持此观点的人指出，此处所指的“法律、行政法规的强制性规定”即是上述的两个部门规章。然而，很明显“部门规章”不属于“法律、行政法规”的范畴，适用该条款是对“法律、行政法规”外延的不合理延伸，当属适用法律不当。因此，按照“法无禁止即可为”的原则，代孕行为在中国当属合法。

四、代孕合法性问题：国内的司法取向

在我国代孕第一案中，法院的判决书中曾对代孕的效力进行过论述，虽仍有回避，但值得我们参考借鉴：

1、案情简介

在本案中，一对婚后未能生育的再婚夫妇罗某和陈某求子心切，想方设法找来卵子并“借腹”代孕生了一对龙凤胎。而一双儿女才满三岁，孩子的父亲罗某却突然罹患疾病离世。而后，公婆和儿媳之间爆发了争夺孩子监护权的诉讼“大战”。一审法院把孩子“判”给了爷爷奶奶，而二审“改判”给了毫无血缘关系的“妈妈”。 

陈某与罗某均系再婚。陈某患有不孕不育症，两人商定通过体外授精及代孕方式生育子女。其后，两人非法购买卵子，将罗某的精子及购买的卵子委托医疗机构进行体外授精并形成受精卵，并非法委托他人代孕。

2011年2月，异卵双胞胎罗甲和罗乙出生。陈某通过非法手段办理了出生医学证明，登记的生父母分别为罗某、陈某，并据此办理户籍申报。但天有不测风云。2014年2月7日，罗某因重症胰腺炎突然入院，两天后抢救无效死亡，罗某去世后，一场“抢娃大战”旋即上演。

2、一审判决

2015年12月29日，罗某的父母诉至法院，要求成为罗甲和罗乙的监护人，抚养两个小孩。他们的理由是，罗某是两个孩子的生父，但陈某与他们无亲生血缘关系，且未形成法律规定的拟制血亲关系。 

审理中，法院委托权威机构进行鉴定，依据现有资料和DNA分析结果，不排除罗某父母与罗甲、罗乙之间存在祖孙亲缘关系，同时可以排除陈某为罗甲、罗乙的生物学母亲。因此，2015年7月29日，一审以陈某与罗甲、罗乙之间欠缺法定的必备要件故未建立合法的收养关系，以及代孕行为本身不具合法性，陈某与罗甲、罗乙不构成拟制血亲关系等为由，判决罗甲、罗乙由原告罗某的父母监护，陈某将罗甲、罗乙交由两原告抚养。

3、二审判决

一审判决后，陈某不服，向上海一中法院提起了上诉。陈某当庭称：“如果获得孩子的监护权，我将以自己的能力抚养，并同意法院将两名孩子继承所得的财产冻结，等孩子年满十八周岁之后再给孩子。”陈某还表示，如其取得两名孩子的监护权，会同意公公婆婆探望孩子。但这一番表态并不为罗某的父母所接受，他们始终坚持要求取得两个孩子的监护权。 

上海一中法院审理后认为，罗甲、罗乙是陈某与罗某结婚后，由罗某与其他女性以代孕方式生育的子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两名孩子出生后，一直随罗某、陈某夫妇共同生活近三年之久，罗某去世后又随陈某共同生活达两年，陈某与罗甲、罗乙已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。而作为祖父母的罗某的父母，监护顺序在陈某之后，故其提起监护权主张不符合法律规定的条件，同时，从儿童最大利益原则考虑，由陈某取得监护权亦更有利于孩子的健康成长，故改判驳回被上诉人罗某的父母的原审诉讼请求。

4、对代孕合法性的论述

之所以该案能被写入最高院的工作报告，是因其在对代孕行为中监护权问题采用“分娩者为母”的原则，一方面保护了代孕者的合法权益；并同时采纳了“子女利益最佳说”，巧妙地以拟制血亲的形式，将陈某与两名孩子之间认定为有抚养关系的继父母子女关系，也兼顾了孩子与供卵者的利益，可谓皆大欢喜，正如判决书最后一段所述“裁判虽然是理性而坚硬的，但亲情却是温暖而柔软的，在家庭关系引发的矛盾纠纷中，更需要的是亲情的温和化解，而非裁判的冷硬切割”，可以称得上是一个既合乎法理亦合乎正义的判决。 

但笔者需要指出的是，虽然该案一审二审判决都已尽量避免认定代孕行为合法与否，但在判决书中还是不可避免地涉及到了这一点，可以说还是有一定参考价值的。

一审判决书中指出：

原国家卫生部于2001年8月1日施行的《人类辅助生殖技术管理办法》对人类辅助生殖技术的实施做了严格规定，该项技术只能在卫生行政部门批准的医疗机构实施，只能以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。该办法在第三条明确规定：严禁以任何形式买卖配子、合子和胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术等。本案中，罗某与陈某在婚姻关系存续期间通过买卖卵子、委托第三方代孕的方式孕生罗甲、罗乙

……

拟制血亲关系必须依据法律规定加以认定，对于代孕过程中产生的“基因母亲”、“孕生母亲”、“养育母亲”各异的情况，“养育母亲”是否构成拟制血亲，法律并无规定，亦不符合现行法律规定的拟制血亲条件。代孕行为本身不具合法性，难以认定因此种行为获得对孩子的抚养机会后，双方可以形成拟制血亲关系，故认定陈某与罗甲、罗乙不存在拟制血亲关系[i]。

一审判决显然对代孕的违法性不加掩饰的进行了表述，而二审相比之下“圆滑”了许多。二审判决书中指出：

对于代孕问题，世界各国的立法各有不同，即使在允许代孕的国家，其开放程度亦有不同，我国目前尚属禁止，体现于原卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》，其中第三条明确规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子和胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。①此虽为部门规章，不能作为确认代孕子女法律地位及监护权的法律依据，但国家对于代孕之禁止立场已为明确。②私权领域虽有“法无禁止即可为”之原则，却并不代表私权主体的任何权利义务都可通过民事协议来处分，代孕行为涉及婚姻家庭关系、伦理道德等人类社会之基本问题，不同于一般民事行为，故不适用契约自由原则。③尽管代孕行为在我国尚不合法，但由于潜在的社会需求，且人工生殖技术已发展至可实现代孕的程度，代孕情况在现实中依然存在。法律可以对违法行为本身进行制裁，但因此出生的孩子并不经由制裁而消失，无论代孕这一社会现象合法与否，都必然涉及到因代孕而出生之子女的法律地位认定，而对其法律地位作出认定，进而解决代孕子女的监护、抚养、财产继承等问题，是保护代孕所生子女合法权益之必须……

对此，本院需要阐明的是，将陈某与两名孩子之间认定为有抚养关系的继父母子女关系，并不表明法院对非法代孕行为予以认可。首先，之所以作出这一认定，是基于陈某抚养了其丈夫罗乙的非婚生子女这一事实行为，至于该非婚生子女是否代孕所生对此并无影响。如果否定代孕行为并进而否定代孕所生子女的身份及法律地位，则罗乙亦不能成为两名孩子的生父，这显然不符合民法的基本原则。其次，本案审理的并非代孕协议纠纷，而是代孕所生子女的监护权纠纷，故法院所面临的首要任务是如何保护未成年子女的合法权益，而非仅着眼于对代孕行为的合法与否进行司法裁判。就本案而言，无论对非法代孕行为如何否定与谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护[ii]。

五、对代孕立法、司法现状的思考

尽管如此，我们也不得不正视一个事实，即代孕行为不应当仅仅接受谴责，除了其背后的子女监护权问题应当得到重视以外，其本身也是具有一定的正面效应，应当得到承认的。如上述“代孕第一案”的判决已经指出了“由于潜在的社会需求，且人工生殖技术已发展至可实现代孕的程度，代孕情况在现实中依然存在，法律可以对违法行为本身进行制裁，但因此出生的孩子并不经由制裁而消失。” 

也正因如此，我们不能视而不见，不得不承认的是，即使在思想昌明的当今社会，「希望有一个亲生孩子，但是因为种种原因自己不愿意或者不能生育」的需求是确实存在的，这也是代孕广泛存在的土壤。并且，代孕市场和领养市场不完全重合，只要人还具有生物性，就一定会区别「自己的」和「别人的」孩子。而代孕行为则是消除这些人群痛苦的不二法门，从这些人群对境外代孕的趋之若鹜可以看出，这种需求客观存在且异常强烈。

而就法律法规和官方层面而言，也并非铁板一块：2015年，全国人大常委会通过了《人口与计划生育法修正案》，草案中“禁止以任何形式实施代孕”的条款被删除。比如，2016年，生命伦理学专家邱仁宗在《“代孕”不再被“禁止”，意味着什么》一文中认为，代孕技术的实施维护了子宫有异常妇女的生殖权。比如，2017年，《人民日报》刊发了一篇名为《生不出二孩真烦恼》的报道，文中有专家甚至提出“应适当放开代孕准入”“伦理不应该成为代孕技术的负担，而应成为促进技术有序发展的工具”等等观点。 

以上都说明了，商业代孕外的自利代孕行为，存在一定的正面效应，不应一刀切地禁止。上述“代孕第一案”的判决书回避对代孕行为的合法与否进行司法裁判，不得不说存在一定遗憾。而如前所述，司法判决的回避态度，加之立法方面的缺失，导致了社会上对代孕问题的困惑和迷思，这从此次代孕门事件引发的热议也能窥知一二。 

而另一方面，在民众的讨论下掩盖的，是庞大的地下代孕市场，在缺乏相关立法和监管的情况下，大多代孕交易都是黑色交易，甚至衍生出了许多与代孕有关诈骗，非法拘禁，重婚等犯罪行为，这些都是亟待解决的顽疾。

代孕问题从来都不止是一个法律问题，更是一个社会伦理问题。从法社会学的角度看，无论是主张对于代孕合同一律无效的一刀切的做法，还是做鸵鸟对代孕行为的合法性不予讨论的做法，都无益于真正兼顾和平衡代孕者、供卵者和胎儿三者的利益。无论是立法者还是司法机关，都应当更加正视社会现状和需求，区分利他代孕、商业代孕乃至诱导代孕之间的区别，并作出针对性的规定或判决，万不能再行一刀切之事，切断的可能不仅是利益链条，还有母子亲情的纽带。

[i] 上海市闵行区人民法院（2015）闵少民初字第2号民事判决书

[ii] 上海市第一中级人民法院（2015）沪一中少民终字第56号民事判决书