广告违法案件的应诉抗辩攻略

 文/吴月琴

新《广告法》实施以来，快消、零售行业面临严峻考验：一方面因涉嫌虚假宣传、广告侵权等不正当竞争行为面临行政立案查处，另一方面遭受职业投诉人的 “团队作战”、滥诉与索赔。2016年，上海市共查处各类虚假违法广告案件2802件，罚没款8556万元，分别比上年增长37%和46%，均为历史新高。快消、零售企业应对广告违法案件调查，主要可从以下角度进行应诉抗辩。

一、责任主体抗辩

《广告法》规制参与广告活动各个环节的广告主体，包括广告经营者、广告发布者、广告代言人、电信业务经营者、信息网络服务提供者、公共场所管理者。不同的法律主体，承担的法律责任不同。如：广告主应当对广告内容的真实性负责。广告经营者、广告发布者应依法查验广告主的资质、经营范围等证明文件，核对广告内容。广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。公共场所管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者对明知或者应知利用其场所、信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应予以制止。

虚假广告案件的应诉抗辩中，企业应首先厘清自己在广告活动中的主体地位。广告主对其虚假广告给消费者造成的损害依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，应先行赔付。对于关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，或者明知、应知虚假广告仍提供广告服务、造成消费者损害的，广告经营者、广告发布者和广告代言人应与广告主承担连带责任。

在互联网环境中，互联网信息服务提供者仅仅提供信息网络通道服务，对违法广告的发布没有掌控能力,按照“避风港”原则，接到权利人的有效通知后及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，即可免责；互联网信息服务提供者如同时兼具广告发布者、广告经营者等身份的，法律责任承担具有复合性。以魏则西案为例，百度的搜索推广（竞价排名）服务如定性为“广告”，百度作为广告发布者,则应对医疗广告主资质及医疗广告内容承担事先审查义务。没有履行该资质审查义务，百度应与广告主对给消费者造成的损害承担连带责任。反之，如百度仅为信息服务提供者，在“明知或者应知”情况下对违法广告履行删除链接等制止义务即可。

二、管辖权异议

企业在收到有关违法广告案件的立案通知时，也应考虑有关执法机关是否对本案享有合法有效的管辖权。

《广告法》第二条规定了广告法的适用范围为“中华人民共和国境内”。随着广告传播的全球化，如争议广告的广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人、互联网服务器等均不在中国境内，广告仅仅可在位于中国境内的网络终端播出，中国执法机关对此类广告活动是否可以行使管辖？这就涉及到广告违法行为发生地的判定。如：2016年法国欧洲杯球场出现了海信（Hisense）品牌广告——“海信电视·中国第一”。该广告随着球赛直播及转播，辐射全球。一种观点认为该行为涉嫌违反我国《广告法》。《广告法》中的“境内”应包括违法广告危害结果发生地；另一种观点认为此类广告的受众群边界并不明显，中国可视为危害结果发生地，但很显然并不是唯一的危害结果发生地，全球所有可能收看广告的地区均称为危害结果发生地。一个广告行为可由数百个国家、部门管辖，很显然不合理、也不可行。因此，中国的市场监管部门实施监管就不恰当。从中国执法部门目前尚未对该案立案查处来看，中国行政管辖权的认定更倾向于合理边界。

关于互联网广告案件的地域管辖。鉴于网络的特殊性，依据国家工商总局的有关规范性文件，对网络广告经营活动的监管，以经工业和信息化部网站许可、备案信息中的网站主办者所在地为准，由工商机关对网络广告经营活动进行监管。对无备案信息的网站，由网站IP服务器所在地工商机关管辖。

三、艺术性修辞抗辩

《广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。实践中，为了增强艺术感染力和感官冲击力，广告通常会大量使用各种夸张甚至虚构的表现元素做修饰。这就涉及到“虚假广告”与“合理修饰性夸大”的界限与甄别。一般而言，合理的艺术性夸大宣传并不会被认定为虚假广告。以理性消费者的角度去考虑，若该艺术修饰的程度并不会引人误解，则属于合法的广告内容。因此，企业在涉及虚假广告诉争中，也可从广告内容本身角度进行说理与抗辩。

在佳洁士案中，佳洁士广告使用了“看得到的炫白笑容，只需一天”等用语。法院查明，根据当事人提供的第三方试验根据，涉案牙膏在使用七天后，才起到美白牙齿的功效。上述广告用语，显然对产品的起效时间进行了夸大。而索芙特案中，“索芙特玫瑰香薰香浴露”的产品标签上印有“令肌肤细致饱满，水嫩剔透自然呈现”等宣传语，有消费者向法院起诉，认为该广告语 “夸大产品功效、欺骗消费者”，属于虚假宣传。法院认为，该宣传语虽对涉案产品具有一定的美化作用，但从日常生活常理来看，并不足以形成对产品性能的夸大，也不至于误导、诱使消费者购买该产品。因此，涉案宣传语不构成虚假宣传，判决驳回原告的诉讼请求。

四、举证责任抗辩

违法广告的行政诉讼案件，行政机关（被告）与行政相对人（企业，原告）在行政诉讼中承担的举证责任不同。根据《行政诉讼法》第三十二条的规定，“被告（处罚机关）对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。换言之，处罚机关应当对处罚的事实依据和法律依据承担举证责任。具体到广告案件，处罚机关如果认定某个广告系虚假广告，须能证明涉案的广告内容确有虚假内容。

以联合利华案为例，联合利华因销售某洗发水广告语：“14天强韧深层修复”、“只需14天，秀发回复活力强韧，尽情释放美丽”受到上海市工商局卢湾分局行政处罚。行政诉讼中案件的主要争议焦点在于举证责任的分配。联合利华认为： “原审改变行政诉讼举证责任分配原则 ，要求上诉人承担对广告用语真实性、准确性的证明责任，于法无据”。二审法院认为，“行政机关负有证明具体行政行为合法的法定举证责任，但在其举证达到一定的程度后，转由广告主负有证明其广告真实、准确的责任”。

企业在发布广告前，广告主完全可以进行公证，或以书证、物证或视听资料等证据形式保留下来。在实践中，若使用第三方机构报告，则企业可从机构身份和资质、调取报告全文、出具方提供或认可、报告的调查目的、统计方法、样本选取、适用范围等因素综合审查，提出抗辩，供各方查证。若企业不能证明其广告语真实，没有履行确保其广告内容真实的基本义务，则应承担举证不能的后果。

五、职业投诉人抗辩

消费维权类案件，职业投诉人频频投诉、举报或信访，缠诉，起诉后撤诉，有时甚至运用媒体施压，滥用行政司法资源。投诉主体呈现商业化、团队化、职业化特点，往往利用惩罚性赔偿为自身牟利，甚至借机对商家敲诈勒索。

职业投诉人，是否属于法律意义上的“消费者”。对此，工商总局发布《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》第二条提出，“金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”。职业投诉人如若越过索赔的合理度底线进行敲诈勒索，可能构成刑事犯罪的范畴。

若企业遇到有敲诈勒索行为的职业投诉人（如有索要封口费、屡次纠缠滥诉）等情形，可以进行对话录音或运用监控录像等进行证据固定。同时，企业间可以形成联盟，建立“职业投诉人”黑名单。对于此类投诉人发起的投诉与诉讼，企业可以向受理部门及法院提出对投诉人/原告的消费者身份及诉争目的的正当性与合法性提出质疑与抗辩。

 六、广告费用计算抗辩

退一步说，假定企业已存在违法广告、需承担法律责任的情形，还可针对违法行为轻重、行政处罚责任大小进行抗辩，这就涉及到广告费用的认定。

1、广告费用难以计算

在Kimi Lin童星代言清风品牌案中，清风提出：虽然Kimi广告、出席演出活动形式众多，但由于实际悬挂含有Kimi Lin的广告代言人形象的广告版数量无法精确统计、当事人自行创意设计当事人涉案广告、无创意费用等原因，实际广告发布费用无法计算。在广告费用难以计算的情形下，依据《广告法》第五十八条，处十万元以上二十万元以下的罚款。清风公司最终被处以十万元行政罚款。

2、广告费用明显偏低或没有广告费用

若证据证明确广告费用偏低或确无广告费用，如淘宝网店发布宣传内容，或广告载体性质决定无广告费用（本人微博、微信等自媒体平台发布广告），则企业可依据过罚相当原则以及工商广字[1999]第89号提出抗辩，要求按照情节轻微、较低数额予以处罚。对于没有广告费金额的，实践中，往往依据工商总局《关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》第4条认定，即首先根据备案、公布的广告收费标准确认；若未备案的广告收费标准，比照违法当事人同类广告的收费标准确认。

七、程序违法抗辩

依据《行政处罚法》、《行政诉讼法》等相关法律法规，行政执法应当遵守法定程序，即严格按照法定的方式、步骤、顺序、期限等实施。行政机关如违法法定程序，企业可以程序违法抗辩。

执法人员从事行政执法活动时，应当向当事人出示证件。没有取得行政执法资格的人员不得从事行政执法活动，协助执法的人员只能按照规定从事相关辅助工作，不得单独执法。调查取证程序中，如调查人员未按《行政处罚法》规定需由2名以上执法人员组成，并出示有效合法的执法证件，则企业可依据该数量要求、出示证件等不合要求提出抗辩。

行政机关现场检查的范围、要求提供的资料以及查封扣押的对象，都必须与其调查的事件或者查处的违法行为直接相关，不得任意扩大范围，否则企业可以拒绝。若执法人员未明确要求提供的材料与违法行为间的直接相关性，并未给予充分时间准备材料，则企业可提出调查取证程序违法抗辩，拒绝行政部门不合法、不合理的要求。

在浦江县市场监督管理局2015年一起涉及行政执法程序违法案中，行政相对人提出“被告对本案处罚立案是在2015年9月24日，却在2015年9月18日就集体讨论作出处罚意见，显然程序严重违法，是钓鱼执法；其次，被告在执行过程中，一名执法人员在执法时未出示执法证件；另一名出示的是场执法人员执法证是技术监督局的执法证件，其没有工商执法权。因此，被告的执法程序严重违法，其作出的处罚决定也应予以撤销。”

无论抗辩策略或技巧如何，最好的情况仍是没有诉争。从防患于未然角度，我们建议企业应在日常工作中重视对广告的合规性审查，注意合理的修饰性夸大与虚假广告的甄别。面对职业投诉人的滥诉，也应及时固定证据，提出合理质疑。企业若进入行政投诉或法院诉讼程序，也可从责任主体、管辖异议、举证责任、广告费用计算、程序违法等多方面抗辩，以最大化地维护公司合法利益。