互联网平台著作权纠纷业务及其对抗要点

唐盾

※ 本文整理自华诚公司商事专委会的线上分享内容

与一般的侵权案件的诉讼对抗要点类似，在法庭上互联网著作权侵权纠纷的交锋点主要集中在五个方面，或者说五个步骤：

第一步，一上法庭，无论是原告还是被告，大家首先关注的是，原告方的权利基础智力成果，是否是著作权法意义上的作品，或者说保护对象。

第二步，如果权利基础没有问题，再看原告方是否是权利基础作品的著作权人。

第三步，如果原告方拥有著作权，再考察被告方是否存在著作权侵权行为，即是否成立侵权。 

第四步，在侵权成立的情况下，考察是否存在相应的侵权免责事由。互联网著作权侵权纠纷相对于一般的侵权纠纷，拥有更多的抗辩事由，这也是两类案件的最大差异点。

第五步，如果没有免责事由，或者说免责事由不能成立，下一步需要讨论的则是如何承担侵权责任的问题，比如如何进行赔偿。

在过去一段时间内，笔者所在团队比较多的是代表平台方进行侵权抗辩，因此本文中笔者分享的主要是代表平台方进行侵权抗辩的心得体会，其他方面暂时不做详述。

对于第一个交锋点，作品的实名和判断，笔者有以下两点心得体会：

1) 始终保持一个观念，著作权法所保护的是思想的表达，而非思想本身。思想始终处于公有领域，表达必须具有独创性。

2) 独创性应当高还是应当低？我国的法律其实并没有作出明确规定。因此，独创性的高低的较量将是法庭对抗中的热点。

我国的著作权法立法体例来说，采纳的是大陆法系的概念和体系，将著作权区分为作者权和邻接权。但近些年来，由于我们很多同仁从美国深造归来，导致大量判例采纳了英美法系较低的独创性标准。基于上述两种法律现实，笔者及其所在团队总结出，在法庭对抗中，如果代表的是原告方，那么可以选择适用大量判例，认为作品不需要较高的独创性。相反，如果代表的是被告方，那么可以选择适用我国的立法体例已经注定作品需要较高的独创性，如果随意降低，既架空了我国的领接权制度，同时也架空了我国对作品二字的定义。

第二个交锋点，著作权人的识别和判断。通常而言，原告方出示底稿、原件、作品登记证书，这些都可以作为认定著作权的一个初步证据，但是需要提示一点，底稿、原件、作品登记证书可以作为取得权利的证据，但我国的司法解释并没有规定，可以据此断定或者推定著作权人，作为被告一方，作品登记证书除了登记日期可以认可外，其他登记内容（例如：创作完成日等）可以一概否认。相反，作为原告一方，建议不要单单依赖作品登记证书。

第三个争锋点，侵权判断。众所周知，我国的侵权判断标准普遍采纳的还是接触加实质性相似标准。侵权判断成为争锋点的情况通常会涉及一些高级的抄袭者，比如说于琼案中的于正。比较遗憾的是，笔者及其所在团队还没有遇到这样的高级的抄袭者，所以无法分享太多的经验。各位读者如果感兴趣的话，相信可以从于琼案中的判决书中找到非常丰富的答案。

第四个争锋点，侵权免责事由的识别和判断。与一般的侵权纠纷案件不同，互联网著作权侵权纠纷平台方的抗辩事由会更多。据不完全整理，此类抗辩事由大致上包括以下五项：合理使用抗辩、法律许可抗辩、默示许可抗辩、避风港抗辩、合法来源抗辩。合理使用抗辩和法定许可抗辩，我国著作权法已有较为清晰的规定，此处不做赘述。以下主要针对其他三项抗辩事由进行分享：

第一个免责事由，默示许可抗辩。这是笔者所在团队总结得出并自行命名的一种说法。我国著作权法并没有规定默示许可，但是笔者认为其存在于我国的著作权法体系当中，其依据有三：

1) 著作权法的第47条和第48条规定，经许可使用作品的，不构成侵权，但是没有限定许可的类型。 

2) 许可本身也是一项意思表示行为，既然是意思表示，那么就应当有明示和默示之分。

3) 2010年的谷歌诉奥瑞克的一个著作权纠纷案件，其实已经有一些类似的观点。之所以在这里提出默示许可抗辩，是因为我们客户的网络平台最近遭遇了一起国内某知名企业对其提起的著作权侵权诉讼。因为对方发现，我们客户的平台上出现了对方的包装和广告，对方认为自己对此享有著作权，而我们客户传播其作品并未获其许可，因此要求我们客户进行赔偿。比较尴尬的是：在法庭上，对方承认希望其广告获得广泛的传播，却坚持认为我们客户的传播不符合其利益，同时也不能提供相应的证明。我们认为这实际上就是一个默示许可。

第二个抗辩事由，避风港抗辩。避风港抗辩的核心裁判标准仍然是对过错的判定。本文主要分享三点经验，一是适用前提，二是知名度，三是收费。

1) 关于适用前提，我国的避风港抗辩适用是有两个积极要件的，其他基本上都属于消极要件。一是使用者本身应当是网络服务提供者，二是网络服务提供者采取了必要的避免侵权的预防性措施。

2) 关于知名度，通常认为被控侵权对象如果具有较高的知名度，法官可能据此认定平台应知而拒绝适用避风港。不过我们认为被控侵权对象的知名度不应该泛化性，即不应理解为有知名度就一定构成应知，其原因在于：知名度只是认定应知的参考因素之一，并不是全部；另一方面，知名度在我们的现实生活中是需要区分相关公众的。假设不是该知名度的相关公众，得出应知的结论可能就并不是那么妥当。 

3) 关于收费，部分基层法院的法官会认为，只要平台收了费，从被控侵权对象获得了经济利益，就当然地认为构成共同侵权。但从最近的一些案例中我们也能发现有一些变化：上海知识产权法院最近两年的一些判决显示，越来越倾向于认定平台方一般情况下是准用避风港的。这里有可能会产生两方面的冲突观点。如果在法庭对抗中，如果大家充分运用技术性使用，我们或许可以实现当事人权利的最大化。

第三个免责事由，合法来源抗辩。当被告方的律师在法庭上刚刚提出合法来源抗辩的时候，原告方的律师就提出著作权没有合法来源抗辩，合法来源抗辩只属于商标法和专利法。合法来源抗辩，或许在我们的著作权侵权纠纷中适用的几率不高，但它的确是存在的。合法来源抗辩规定在我国著作权法第53条和著作权法司法解释的第19条和第20条，著作权法司法解释是对著作权法第53条的扩张性解释，可以充分运用这些法条规定。

对于第五个争峰点，赔偿金额如何计算的问题，具体的适用规则此处不做展开。笔者简单谈一点心得体会：如果代表的是原告一方，应该积极地证明自己的损失巨大。如果代表的是被告一方，应该积极证明自己的收益非常有限，以此获得对己方更为有利的司法裁量。