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侵犯商业秘密犯罪立法与司法修改要点解读
2021年02月02日 发布人:华诚小编

侵犯商业秘密犯罪立法与司法修改要点解读

贺晓博律师 华诚律师事务所合伙人

 

1. 涉及的解释:

  • 最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)(2020.9.12)

  • 中华人民共和国刑法修正案(十一)(2021.1.4)

解读:我国正在加大知识产权刑事保护的力度,以上两个文件对于知识产权刑事犯罪办理的实操方面具有非常大的指导意义,其内容涉及著作权、专利、商标、商业秘密保护等各方面,本文中主要针对知识产权中非常独特也非常重要的有关商业秘密的刑事犯罪在立法和司法上的变化进行分析。

 

背景:

(1)中美经贸协议第一章第二节商业秘密约定——具体落实

  • 启动刑事执法门槛:双方明确将逐步调整、降低直至取消刑事执法的门槛;

  • 刑事程序和处罚:双方约定将通过不正当的手段获取商业秘密以及披露和使用商业秘密的行为都纳入到刑事程序中进行处罚和追诉

 

(2)社会、企业发展需要


独角兽企业是新赛道引领者

独角兽企业分布于26个领域,量达到218家,总估值7964亿美元。智慧物流、医疗健康、人工智能、新文娱、新零售、互联网教育领域独角兽企业数量分列前五;其次,汽车服务、产业互联网、大数据、云服务、智能网联等领域集聚较多独角兽企业。


解读:随着互联网和新兴企业的发展,知识产权越来越成为企业的核心竞争力。而知识产权中,除了商标、著作权、专利以外,作为商业秘密保护的那一块商业信息往往是企业核心价值中其最重要的组成部分之一,越来越具有重要的作用,受到关注,也因此要求加强对企业商业秘密的保护。

 

2.法条修改对照:

 

刑法(老)

刑法(新)

 

第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

 

第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

  (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

  (三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

  明知前款所列行为,获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

 

3.修改要点:

(1)情节犯和行为犯

  • 给商业秘密的权利人造成重大损失的(改)→情节严重

  • 造成特别严重后果的(改)→情节特别严重

  • 境外机构、组织、人员+军事秘密→构成犯罪


解读:明显扩张了有关商业秘密犯罪的认定标准,从原来的造成重大损失和造成特别严重后果修改为情节严重和特别严重之后,可以将原先造成损失的这一块纳入到情节严重中,将来还可以进行扩展,比如说构成累犯的,涉及多次侵犯的,涉及特定主体、特定对象如军事秘密的等等。


行为犯指的是只要存在犯罪行为,不论是否造成最终损害后果,都构成犯罪。本次修正案在第二百一十九条中明确增加一款:为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

 

(2)扩大了“不正当获取商业秘密手段”的行为范围

  • 对“盗窃”做出扩展性的解释:非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统获取商业秘密

  • 将“贿赂、欺诈、电子侵入”纳入“不正当手段”范畴,也与目前《反不正当竞争法》关于商业秘密侵权的规定保持一致。

 

思考问题:

 员工将工作过程中获悉的商业秘密信息发到自己的私人邮箱——会否构成侵犯商业秘密犯罪?

 

美国礼来公司、礼来(中国)研发公司诉黄孟炜侵害技术秘密纠纷案【上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民五(知)初第119号】

 

解读:笔者通过案例检索并结合实务经验,认为这个问题需要从两个层面来理解:民事侵权和刑事犯罪。


一是:从民事侵权的角度来说,目前司法实践中基本上认为如果规章制度不允许将商业秘密发送至员工私人邮箱的,而实际上员工将自己工作过程中获悉的商业秘密发送到了自己的邮箱,则这种行为属于侵犯商业秘密的民事侵权行为。实践中法院认定构成侵权的理由可分为三种情况:

(a)认定该行为是一种非法获取的行为,超出了原定的获取方式和获取范围,增加了商业秘密被侵犯的风险;

(b)从违反约定使用商业秘密的角度来看,违反了原来的保密义务,该违规行为导致了商业秘密存在被使用和被侵犯的风险;

(c)认为既是不正当的获取,又是一种违规行为,增加了商业秘密被侵犯的风险,比如美国礼来公司、礼来(中国)研发公司诉黄孟炜侵害技术秘密纠纷案【上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民五(知)初第119号】纠纷一案:


【裁判结果】
  上海市第一中级人民法院经审理认为,原告行为保全的申请符合《民事诉讼法》第一百条的规定,遂裁定禁止被告黄孟炜披露、使用或允许他人使用两原告主张作为商业秘密保护的21个文件。涉案21个信息文件涉及原告为了开发治疗糖尿病以及癌症等其它疾病的药物所做的研究,包括多项化合物的化学结构、数据、有价值的生物靶点、活性信息、未来研究的提议等内容,不为相关公众所知悉,能够帮助药品研发企业取得市场竞争优势,具有商业价值,且原告采取了限定知悉人员范围、对文件采取加密措施、标注保密标志、监控文件阅看及下载情况、与员工签订保密协议、进行保密培训等多种有效的保密手段,构成《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。被告违反公司规章制度,擅自将原告的技术秘密文件下载及转存于其个人所有的电子设备之中,且未履行承诺,配合原告删除上述技术秘密文件,使原告的技术秘密存在着失控的风险,构成商业秘密侵权行为,依法应当承担相应的民事责任。鉴于原告未能提供证据证明其因被告的侵权行为而遭受实际损失,故对原告赔偿损失的主张不予支持。据此判决被告黄孟炜于判决生效之日起停止侵害原告的技术秘密,即删除其所获取的21个信息文件,并不得披露、使用或者允许他人使用直至该技术秘密为公众知悉时止;支付原告合理费用人民币120,000元;驳回原告其余诉讼请求。判决后,双方当事人均未提起上诉,一审判决已经发生法律效力。

 

二是:民事上构成侵权,刑事上并不一定构成犯罪:这里涉及的不只是损害后果的问题,还要考虑行为的具体表现,理由:


一方面,从不当获取来看,刑法上规定的通过不正当手段获取商业秘密属于犯罪行为,但是该行为在刑法上的具体表现为盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等,这类行为针对的是行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密的情形,通过类似上述不正当行为获取商业秘密,行为恶劣,反映了巨大的主观恶意,与因为职务关系本来有权获悉商业秘密的情形存在明显区别。


另一方面,从违反保密义务或者违约侵犯商业秘密的角度来说,刑法规定的犯罪行为是在存在违约情形时,有披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。如果仅是将知悉的商业秘密发到自己的邮箱,尚未披露、使用或者允许他人使用的,不属于上述规制的行为。

 

 

(3)入罪门槛——重大损失——情节严重

  • 降低入罪标准——损失、违法所得30万以上

  • 直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的;

  • 其他重大损失的(清算、兼并、停产、解散)


(3)损失数额、违法所得数额的计算

 


情形

计算方式

备注

1.   

不正当手段获取、尚未披露、使用或者允许他人使用

商业秘密的合理许可使用费

综合考虑:涉案商业秘密权利人或者其他商业秘密权利人许可使用相同或者类似商业秘密收取的费用、不正当手段获取商业秘密后持有的时间等因素认定

2.   

以不正当手段获取后,披露、使用或者允许他人使用

权利人销售利润减少、商业秘密合理许可使用费(就高计算)


3.   

违约型侵犯商业秘密的情形。

权利人销售利润的损失计算


4.   

“以侵犯商业秘密论”的情形

权利人销售利润的损失计算


5.   

造成商业秘密丧失非公知性或者灭失的情形

商业秘密的商业价值作为认定给权利人造成损失的依据。

考虑(综合确定):

研究开发成本

实施该项商业秘密的收益 

民事:研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。

6.   

补救费用:权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的

7.   

销售利润损失计算

(1) 权利人销售量减少的总数*权利人每件产品的合理利润;

(2) 侵权产品销售量*权利人每件产品的合理利润;

(3) 侵权产品销售量*每件侵权产品的合理利润确定;

(4) 用于服务等其他经营活动:被侵权而减少的合理利润确定。

 

注意:

①民事侵权和刑事犯罪在认定上有所不同

比如:商业价值——在民事和刑事上考量的因素不同。

②民事中认定的赔偿金额和刑事中判定的损失数额有所不同

损失数额是客观的,赔偿金额考虑商业机密性质、商业价值(研发成本)、创新程度、竞争优势、侵权性质情节后果等

③刑事在某些方面走在民事前面


比如:面对获取未披露的行为

民事——只赔合理费用

如前述案例:“据此判决被告黄孟炜于判决生效之日起停止侵害原告的技术秘密,即删除其所获取的21个信息文件,并不得披露、使用或者允许他人使用直至该技术秘密为公众知悉时止;支付原告合理费用人民币120,000元;驳回原告其余诉讼请求。”

刑事——根据合理许可使用费计算损失数额

 

(5)刑事诉讼程序中对商业秘密的保护

在刑事诉讼程序中,当事人、辩护人、诉讼代理人或者案外人书面申请对有关商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据、材料采取保密措施的,应当根据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要的保密措施。

 

(6)罚金刑的确定

  • 继续坚持倍比罚金制

  • 开创性规定“限额罚金制”

 

对于侵犯知识产权犯罪的,应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节,依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的,罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清,判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的,一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额;判处三年以上有期徒刑的,一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。

4.待解决的问题:

(1)合理许可费计算中实际操作的问题

  • 是不是按倍数?

  • 独占许可、排他许可、一般许可,确定哪个?

  • 尚没有许可的情况如何应对?

  • 零星的商业秘密点或者部分技术秘密范围,如何确定许可费?

  • 权利人举证还是评估、鉴定?法院是否可以调整?

 

(2)“以侵犯商业秘密论”的行为中明知或者应知”的修改

“以侵犯商业秘密论”是指“行为人明知商业秘密来源不合法,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,以侵犯商业秘密论”。


《反不正当竞争法》第九条对“以侵犯商业秘密论”的表述保留了“应知”的情形。修改前的刑法规定是“明知或者应知”,而修订后的该类型则仅限于行为人明知的情形,条文表述去掉了“应知”二字。《司法解释(三)》也与《修正案(十一)》的表述保持一致。

去掉了“应知”是否意味着“应知”不再属于商业秘密犯罪行为——缩小入刑范围之嫌——有待将来的司法实践进一步明确。


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