糖水当燕窝，主播惹大祸——直播带货的刑事法律风险分析

金易文

临近年关，巴字家的都不太平，前有阿里巴巴遭遇反垄断调查，后有带货主播辛巴被工商部门立案调查，细究起来，这俩巴还都是电商相关的。说到辛巴，这位主播不可谓不是90后创业的楷模了，从17年直播带货创业起，一路披荆斩棘，仅用三年时间，啪的一下很快啊，就成了快手的头部带货主播：截至2020年11月2日，其在快手平台粉丝已经超过了7000万。然而辛巴大意了啊，没有闪，栽在了一场“糖水当燕窝”的风波中。

2020年11月期间，辛巴及其团队成员在直播间售卖一款名为“茗挚燕窝“的产品，而在11月14日，职业打假人王海发文，称辛巴卖的燕窝只是风味饮料，不是真正的燕窝，并且在11月19日晒出了专业的检测报告，表示“据检测结果，该产品蔗糖含量4.8%，而成分表里碳水化合物为5%，确认该产品就是糖水。”看来是有备而来。

在多轮狡辩未果，自证清白也被啪啪打脸，律师函警告也无法挽回败局后，11月27日晚间，辛巴终于认栽了，回应称将召回直播间销售的全部该燕窝产品并承担退一赔三责任，共需退赔6198.3万元。得，这下不仅钱没赚到，人气、口碑都受到了很大的影响，真可算了赔了夫人又折兵。

俗话说福无双至，祸不单行，这几天又传出辛巴被执法机关立案调查一事，甚至有报道称辛巴因涉案金额过大，或面临15年有期徒刑。这下可不是仅仅赔个夫人折个兵那么简单了，“一失足成千古恨，风光无限的主播误入歧途，因生产、销售伪劣产品罪被抓，从年入千万的人上人一夜成为阶下囚”，这大概是群众最喜闻乐见的剧本了，也是自媒体最喜欢的“爆款”标题了。

那辛巴是否真的可能锒铛入狱，成为带货主播坐牢第一人呢？笔者认为，尚且不会。

一、辛巴真的会面临牢狱之灾吗？

首先就需要明确一点，此次辛巴并不是被公安立案调查，而是被广州白云区市场监管局立案调查。

且不论市场监管局的立案调查结果如何，即便坐实了对辛巴进行处罚，辛巴（或者其所在公司）的身份也只是行政处罚的被处罚人，而非刑事案件中的犯罪嫌疑人。这种本质上的区别意味着辛巴是暂且不用面临牢狱之灾的。因此，目前阶段就危言耸听，传言辛巴已经是犯罪嫌疑人乃至罪犯，将面临刑事处罚的自媒体们，实在是危言耸听，故意搅局，是极其不负责任，极其不讲武德的。

当然，根据《反不正当竞争法》第三十一条的规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。也就是说，市场监督管理局在查处辛巴糖水燕窝这起不正当竞争案件过程中，如果发现涉嫌犯罪的，哪怕只有线索，都是可以移送公安机关处理的。因此，后续也不能排除如果市场监管局会将案件移送公安机关的可能，但是只有到了这个阶段，辛巴才可能面临所谓的牢狱之灾。

二、如果需要承担刑事责任，以何罪名呢？

尽管如此，假设辛巴糖水燕窝案件最终由市场监管局移送公安，并最终以刑事案件立案侦查起诉，那最有可能构成哪个罪名呢？

从司法实践来看，网络直播带货涉及经济犯罪的案例中，可能涉及的罪名主要有诈骗罪、销售伪劣产品罪以及虚假广告罪这三个罪名，我们分别来看一下：

（一）  诈骗罪

首先，在网络直播带货中，以诈骗罪被追究刑事责任的情形是个大头，目前已有数十起网红涉嫌诈骗并被追究刑事责任的案例，典型情形即主播通过抽奖、虚假承诺等方式，直接骗取粉丝钱财。

就本案而言，虽然从行为外观上来说，辛巴团队确实对所售卖的“燕窝”进行了虚假承诺，但是需要注意的是，构成诈骗罪的前提之一，是主播主观上以非法占有为目的，换句话说，就是主播是卖产品为假，骗钱财为真。如果主播在直播间大肆售卖一番后，直接人间蒸发，不发货或者只发一块砖头给买家，那就可以认定其具有非法占有的目的。

但反观辛巴此次“糖水燕窝”事件，他确实是发了货的，并且发的货也确实是直播间展示的产品，不存在货不对板的情况，只是产品本身存在一定的质量问题，那显然是不能认定其构成诈骗罪的。

（二）  销售伪劣产品罪

在网络直播带货中，被认定为构成销售伪劣产品罪从而被追究刑事责任的情形也可谓众多，那辛巴是否可能构成此罪呢？

首先来看一下法条的规定：根据我国《刑法》 第一百四十条的规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

结合法条中规定的要件，我们来分析一下：

1、首先，产品本身是否“以假充真，以次充好”

“以假充真，以次充好”是生产、销售伪劣产品罪的客观要件，一般指知假售假，或在包装等方面故意动手脚以次充好。而辛巴狡猾就狡猾在，其所销售的燕窝产品产品包装上写的就是“风味饮品”，并没写燕窝制品，产品本身应该是不存在掺假、掺杂或销售不合格产品这种质量问题的。如果销售者仅仅在表述上夸大、误导，通常也是不认定为构成犯罪的。

因此仅从客观要件上来看，辛巴卖糖水燕窝就难以构成销售假冒伪劣产品，充其量只能说是虚假宣传。通俗点讲，辛巴只是把灰的说成白的，而没有把黑的说成白的。

2、其次，辛巴作为带货主播，其主体身份是不是生产者、销售者呢？

生产者、销售者的身份是生产、销售伪劣产品罪的主体要件，这就涉及到带货主播在带货这个营销行为中的法律主体地位的问题。

就这个问题而言，根据《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》中的表述：自然人、法人或其他组织采用网络直播方式对商品或服务的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作宣传，应当真实、合法，符合《反不正当竞争法》有关规定。直播内容构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务。

由此可见，在监管部门看来，在网络直播营销活动中，主播的性质更加偏向于广告代言人，而非产品的销售者。而上述生产、销售伪劣产品罪恰恰并不适用于广告代言人，因此从主体要件上来看，辛巴也不会构成生产、销售伪劣产品罪。

3、虚假广告罪

根据我国《刑法》第二百二十二条的规定，虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。

虚假广告罪中所表述的“虚假宣传”主要包括两种情况：一是对商品或者服务做夸大失实的宣传，即对生产、经销的产品质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地、来源等情况，或者对所提供的服务的质量规格、技术标准、价格等交易资料进行夸大、无中生有的与实际情况不符的宣传，对购买行为有实质性影响的。二是对商品或者服务做意义含糊、令人误解的宣传，即通过措辞的技巧、明示或者暗示、省略或者含糊的手段，使消费者对商品或者服务产生误解。

可以看到，在客观要件上，辛巴售卖糖水燕窝的行为，是无比符合上述“作意义含糊、令人误解”的表述的：其所使用的“本产品含有天然燕窝”宣传用语，使得消费者对商品的实质产生了误解，即认为该商品是燕窝而非糖水，属于典型的引人误解的虚假宣传，在客观要件上符合虚假广告罪中所表述的“虚假宣传”。并且，在涉案金额如此高的情况下，辛巴显然是有可能构成虚假广告罪的。

那么，辛巴是不是危险了呢？非也。

关键点在虚假广告罪的主体要件上，《刑法》对虚假广告罪采取的是列明式规定，即仅限于广告主、广告经营者和广告发布者三者。而带货直播中的主播，显然不属于上述任何一类主体，如前所述，其更偏向于广告代言人的身份。

并且，在这个前提下，由于虚假广告罪属于行政犯，成立虚假广告罪应以行政违法为前提，但我国《广告法》仅规定了广告代言人与广告主、广告经营者和广告发布者向消费者承担民事上的连带责任，而并不构成行政违法。因此，在行政违法尚不成立的前提下，直接将广告代言人的虚假广告作为刑事犯罪予以打击，也不符合行政犯的一般理论。

此外，从执法实践上来看，虚假广告罪为故意犯罪，要求行为人具有主观明知，对此，实践中主要是根据行为人的法定注意义务来进行判断或者推定，而对于广告代言人的注意义务的内容、范围和程度等，当前还没有相关行政管理法律规定，如果带货主播辩称自己并不知情，实际上司法机关也很难证明。因此，从主体要件上来看，辛巴并不符合，进而其构成虚假广告罪的可能性也很低。

综上所述，这三个罪名，哪个都套不上辛巴，直播带货的监管盲区，看来是真不小。

三、后言

撇开对主播虚假宣传入刑难的感慨不谈，笔者还想谈一下执法机关对直播带货行为本身定性的问题。其实细究这次市场监管部门的通报，有一个很有意思的地方：本次辛巴糖水燕窝事件涉及的行为是“虚假宣传”行为，这一行为在《反不正当竞争法》和《广告法》中都有规定，并且《反不正当竞争法》还明确了，如果是通过广告虚假宣传，就应该适用《广告法》，但这一次执法机关立案调查还是适用了《反不正当竞争法》。

这就引出了一个问题，这能否代表执法机关对于主播带货是否属于广告行为的一次定性？实际上，对于主播带货属于是否属于广告这一问题，实务界历来存在争议，而主播的身份究竟是产品销售者，抑或是广告主、广告经营者还是广告代言人，无论是在法律法规，还是司法实践中，也从来没有明确过。不出意外的，本次通报还是回避了这个问题。

这就导致了实践中执法机关的种种迷之操作：在涉及到法律责任的时候，如果该处罚适用于广告代言人，比如《广告法》下虚假代言的责任，那主播就不是广告代言人；如果该处罚适用于广告主、广告经营者、广告发布者，或者产品销售者，如上面提到的虚假广告罪和销售假冒伪劣商品罪，那主播就又突然变成广告代言人了。因此，遇事不决，量子力学，笔者认为，主播的身份实际上是“薛定谔的广告代言人”，执法机关的立案调查会导致主播身份的量子塌缩。

玩笑归玩笑，笔者理解，前两年的时候，网络带货直播刚刚兴起，司法实践试图保护脆弱的互联网经济，不对其适用严苛的广告法律法规进行管制，尚且情有可原。但时至今日，带货直播已经变成了兑现平台红利的最佳渠道，其已经成长为了融合各大资本的巨兽利维坦，此时广告法律法规如再进行介入，则可能只能伤其皮毛了，本次处罚结果也正体现了这一问题，即使按照广告法或者反不正当竞争法的顶格处罚200万元人民币，对辛巴团队及其背后的资本和平台来说，可能也只是九牛一毛了。

但无论如何，此次对辛巴无论是行政处罚，还是最后移交公安进一步处罚，对直播行业来说也算是好事一件，至少能改变一些直播带货行业目前缺乏有效监管的局面，也能对一些在直播带货行业以次充好，虚假销售的团队起到一定的震慑警告作用，只是力度还不够。

笔者也只能期望辛巴的前车之鉴能让这些昧着良心的主播和其团队明白，本质上消费者和主播之间是一个利益共同体，一荣俱荣，一损俱损。消费者从主播的选品质量中得到便利和实惠，主播才有可持续发展的收益。形成良性循环，对买卖双方以及行业发展都是利好。而一味追求短期利益，不断内卷，只会导致劣币驱逐良币，信誉一旦丢失，消费者就会迅速抛弃这个市场，市场将会在螺旋下降中面临灭顶之灾，到时候对谁都没有好处。所谓：非深耕无以立足，勿以恶小而为之，只有在遵守法律法规的前提下，不断加强自身业务能力和道德标准，才能站稳水越来越深的直播带货领域。最后，笔者也希望，在今后，执法部门和立法部门能够一起努力，对于直播带货领域今后再出现的此类事件，如果罚，请重罚。